导读：别居制度产生于中世纪的欧洲。该制度是在教会法禁止离婚的情形下，为解除夫妻双方不堪共同生活而设立。在当代，虽然许多国家都采取了离婚自由的法律制度，还有一些国家保留了别居制度。我国婚姻法没有别居制度的规定，但是规定“因感情不和分居满二年的”应视为夫妻感情确已破裂，可依法判决准予离婚。本文从我国的国情出发，结合国外的立法，阐述设立别居制度的构想。

　　(一)、别居的定位。

　　在现代世界各国对于别居的定位主要有以下几种情况：

　　1、不许离婚而只许别居的，这种做法主要是在崇奉天主教诸国。如1851年秘鲁民法、1888年墨西哥民法，但这种规定现在为大多数国家所抛弃。

　　2、别居是离婚的前提，只有先经过别居，法院才能判决夫妻双方离婚。但这种规定有违于目前的盛行婚姻自由原则，也不为大多数国家所采用。

　　3、别居与离婚并存，并且别居后可转化为离婚，也可转化为婚姻的持续。这种做法由于顺合婚姻自由原则，并且有利司法实践的操作，有利于维持本可不用解除的婚姻，有利于社会的稳定。因此，这种做法为目前大多数国家所采用。对于我国，笔者认为应该采用第三种做法，即将别居做为离婚的其中主要依据之一，并与离婚相并存。在配偶之间因产生符合别居条件或情况，一方诉到法院，法院可先判其别居。在配偶双方别居达到一定期后，别居任一方提出离婚诉求，法院即可视为感情破裂，判其离婚。

　　(二)、别居的方式。

　　别居有两种方式：一种是司法别居，又称法定别居，另一种是合意别居。

　　有的国家只规定适用司法别居，如意大利1969年施行的民法典第158条规定：“未经法院批准，仅由夫妻双方同意的别居无效。”但是大多数国家都采用两种方式并存，如美国纽约州家庭法第463条、澳大利亚家庭法第50条等。笔者认为，在我国家庭婚姻法中应采用司法别居及协议别居。司法别居由人民法院依有关法律规定，对确未达到婚姻完全破裂，仍有维持希望的、确符合别居条件的婚姻做出裁决，有利于挽救确有可能和好、维持的婚姻。协议别居可由当事人双方在自愿、平等、协商的基础上达成书面协议，该协议可经公证机关公证，这样体现出我国婚姻自由原则。

　　(三)、别居的期限。

　　对于别居的期限各国的规定均不一。美国统一结婚离婚法规定，作出司法别居判决6个月后，法庭可根据任何一方的诉请改判离婚。按瑞典民法的规定，通常的分居期限为 2年。比利时1974年的法律规定为10年。瑞士民法为3年或无定期。德国规定为一年、三年、五年。总的来说，对于期限的规定各国都从本国的国情出发，并结合有关立法精神。笔者认为别居主要是使一时冲动的夫妻双方，在一定期间内给予反思，使夫妻双方的矛盾暂予缓解，或在一定程度上予以解决，因此应以短期免除同居之义务最为合适，可规定一年至二年。

　　(四)别居之原因。

　　目前各主要国家采用了两种做法：一种是将别居的原因与离婚的原因等同，如瑞士民法(146条)、德国民法(旧第1575条)、法国民法(第1146条)，西班牙离婚法(43条)。另一种则是在离婚原因之处，另附加其他原因为别居原因，例如英国离婚法在离婚原因之外，另附加对于命令同居判决不服从及教会裁判所前以为桌床离异之原因。下面简介几个国家对于别居的原因的规定：德国旧民法在1567条规定：夫妻家庭共同生活已废止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想回复家庭生活的，夫妻之间可别居生活。可见其采用了概括性的立法。瑞士民法将别居的原因定为与离婚原因相同，主要有通奸、意图谋害他方、重大虐待他方、严重损害他方各誉、恶意遗弃他方、精神病致他方无法继续共同生活、及婚姻受更深创伤致双方无法继续共同生活。可见其采用了列举性的立法。意大利民法典规定，因通奸、故意遗弃、严重的粗暴行为、威胁、严重伤害、刑事犯罪、因不设定住所为由可提出别居。美国纽约州家庭法中规定，可以虐待、以非人待遇危及一方身体和精神的健康、遗弃、应负抚养义务而没有履行的、通奸、刑事犯罪为由提出别居。

　　从我国的国情出发，结合国外的立法，笔者认为我国有关别居的原因可采用概括形的立法和列举形的立法，具体可有以下几种情况：

　　1、夫妻中的任何一方有通奸行为，由别一方提出离婚，而通奸方有表示悔改的。

　　2、夫妻一方对另一方实行虐待行为或家属对夫妻中任何一方实行虐待行为，受虐待一方因不堪忍受而提出离婚的。

　　3、夫妻一方对另一方有遗弃行为，由被遗弃方提出离婚的。

　　4、因夫妻一方患有精神病或某种疾病，另一方提出离婚的。

　　5、因夫妻一方不履行抚养义务，由另一方提出的。

　　6、由于一方的过错致使双方的感情遭受创伤，而过错方愿意改正，但另一方提出离婚的。

　　7、夫妻家庭共同生活停止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想进行家庭生活的，但另一方仍保持要求进行共同的。[page]

　　(五)别居之效力。

　　别居期间必然产生一系列的法律后果，如对于未成年子女的抚养、对夫妻之间是否还存在着扶养义务、对于老人的赡养义务、对于在别居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及别居期间所得的利润、对于在别居期间的夫妻个人财产如何处理等。

　　1、对于未成年子女的抚养问题。不管是离婚还是别居，都不能剥夺父母对于子女的监护权，那么父母也不能以别居为借口而逃避履行对于未成年子女的抚养义务。如美国纽约州家庭法第461条规定，别居协议、别居判决和终止婚姻关系的判决，不免除或减少父母一方抚养子女的义务。瑞士民法规定，因别居中止婚姻共同生活的夫妻之间及对于子女的扶养、抚养义务，不受影响。对于夫妻双方对于子妇监护权的行使，可依据离婚纠纷对于子女监护权的处理方法，如瑞士民法第135条规定，关于子女的监护，如同离婚进行处理。

　　2、对于老人的赡养义务。由于别居并没有解除双方的婚姻关系，因此对于老人的赡养义务，不受夫妻别居影响，仍由双方共同赡养，方式可如别居前或由双方另行协商。

　　3、对夫妻之间是否还存在着扶养义务。同理，夫妻之间仍然负有扶养义务，不能因别居而解除。如美国纽约州家庭法第463条规定：“根据本篇第445条规定，别居协议不得阻止提交申请书和扶养可能会需要社会帮助或照顾的配偶一方的决定。

　　4、对于在别居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及别居期间所得的利润的处理。对于这问题，笔者认为在别居之前夫妻之间的共同财产延及别居期间所得的利润，仍为夫妻双方共同所有无需进行分割，因为别居并不必然发生离婚的后果，若在别居期间或期满后，双方决定离婚或由一方诉请法院判决离婚而法院也判决离婚的，这部分财产也可由处理离婚时进行分割。

　　5、对于在别居期间的夫妻个人财产如何处理。在别居期间夫妻个人财产，双方可互相独立，即夫对妻在别居期间所取得的利益不得进行处置，妻对夫在别居期间所取得的利益也不得进行处置，这样有利于双方达到在生活上一定的独立，才能达到别居的目的。如德国旧民法1587条之规定。但在别居期满后，双方又维持婚姻关系的，在别居期间所取得的财产应视为共同财产。

　　6、对于在别居期间，夫妻一方死亡，另一方是否仍保持有继承人的身份。瑞士民法规定，在别居期间，夫妻之间的继承权不受影响，仍然存在。

　　(六)别居的消灭。

　　由于别居只是婚姻存继中的一个阶段，并非贯穿整个婚姻，因此，其必然有一个期限，也会因消灭的原因出现而消灭。别居可因下列原因的出现百而消灭：

　　1、在别居过程中，因配偶一方的死亡而消灭。因为在婚姻过程中，若一方死亡，必然会产生婚姻关系的终止，那么别居自然也就消灭。

　　2、别居双方声明别居协议的终止，并且双方已同意履行同居义务。这种可视为夫妻双方感情已和好，并且婚姻关系得到了维持，这时别居也就自然地消灭。

　　3、夫妻经相互协议同意或声明终止司法别居的判决，并已开始履行同居义务，那么别居也就随之消灭。如意大利民法典(婚姻法典)第157条规定，夫妻经相互可终止分居判决的效力;也可以明示声明或以同居行为使分居判决的效力终止，无须法庭干预。

　　4、在别居期间，由于配偶双方的长时间、连续性的同居行为也会使别居产行消灭。如果在别居期间，配偶双方间断性的短期同居，可以双方的主观为标准，若双方均同意恢复同居，那么可视为别居的消灭，若双方并没有恢复同居之主观意识，可视为连续分居。如澳大利亚家庭第50规定：当事人为达到解除婚姻的目的实行分居，期间虽曾恢复同居，但在恢复同居后3个月内再次分居并于此后分开生活直到离婚申请之日，其恢复同居前后的分居时间应合并计算，视为连续分居期间，但恢复同居的时间不计算在分居时间内。

　　5、在别居期间，一方向法院提出离婚，经法院判决离婚;或双方协议离婚的，造成婚姻关系解除的，别居也当然消灭。

　　7、在定期别居的期限届满后，别居也自然消灭，之后就产生两种后果：一种是离婚、一种是婚姻关系维持。

　　以上是设立别居制度的构想介绍，别居制度虽然是在教会法的禁止离婚主义下为不堪共同生活的夫妻所设，其创设目的在于将其作为禁止离婚立法的补充手段和救济方式。但经历千百年来的变化后，并随着立法观念的更新，该制度已发生重大变化，并被赋予一系列的特点，成为国外许多国家判定离婚的主要依据。